DOI：
10.3969/j.issn.1003-9031.2018.03.05

中图分类号：F832.5 文献标识码：A 文章编号：
1003-9031（2018）03-0038-09

基于敏锐性方面的考虑，国际贸易和投资协定一般将金融服务投资争端交由国家间争端解决机制处置，以此确保东道国的金融监管主权得到充分的尊重。但近年来，由发达国家主导的部分投资与贸易协定却开始将投资者―国家间争端解决机制（“ISDS”）的适用范围扩张到金融服务投资范围，这意味着金融服务的投资者或有机会通过投资仲裁来挑战东道国金融监管手段并借此获得经济赔偿。跨太平洋伙伴关系协定（“TPP”）就因系统性引入该项机制而遭到美国多位参众议员的强烈反对，尽管最后美国选择退出TPP，但剩下11国仍然在原有基础上推出了“跨太平洋伙伴关系全方位进步协定”（“CPTPP”），并完整保留了金融服务投资争端解决机制。

1、 TPP金融服务投资争端解决机制概览

TPP金融服务投资争端解决机制以TPP第十一章“金融服务”为基础，同时部分吸收了第九章“投资”和第二十八章“争端解决”中的内容。不同于纯粹的国家间争端解决机制和国际投资仲裁，TPP在金融服务投资争端中引入了两项变革性的设计：在程序上，“审慎过滤器”的设置结合了国家协商与私力救济；在实体倡导上，新增的“最低待遇标准”给予投资者更广泛的保护。

（一） “审慎例外”下兼顾国家协商与投资仲裁的程序设计

依据TPP第11.22条第2款的规定，一缔约方的投资者可以直接依据第九章B节（投资者―国家争端解决）提交仲裁申请，质疑一项关于金融机构、市场或工具的管理或监督手段，但该权利并不是不受限制。若东道国提出涉案金融监管手段构成“审慎例外”抗辩，那样仲裁程序需要经过争端双方所属国主管机关的断定才能继续进行。

所谓“审慎例外”是与金融服务贸易自由化紧密有关的一个定义。一般而言，一国对外国服务贸易的规制主要依靠于国内法规，虽然该类法规因为更具强制性与多样性，比较容易成为贸易保护主义的工具，但就金融服务而言，却非常可能被觉得是金融监管的妥当之举。这种基于金融监管而作出的妥当考量，一般会被认定具备“审慎缘由”可享有不受协概念务约束的豁免。依据TPP第11.11条“审慎例外”的规定，TPP不能阻止一缔约方因审慎缘由而采取或推行的手段，包含“为保护投资者、存款人、投保人、保单持有人而采取的手段，或为保护金融机构或外贸金融服务提供者对其负有信托责任的人而采取的手段，或为保证金融系统的完整和稳定而采取的手段”。

因为“审慎例外”有着极高的专业性和敏锐性，TPP在设计金融服务投资争端解决机制时引入了一项革新，即“审慎过滤器”（Prudential Filter）规范。若被申请人援引“审慎例外”作为抗辩，那样将自动适用“审慎过滤器”机制。被申请人应当在规定时间内请求申请人及被申请人所属缔约方的金融服务主管机关就是不是及在何种程度上构成“审慎例外”的有效抗辩作出一同决定。该一同决定对仲裁庭具备拘束力，且仲裁庭作出的任何决定或裁决须与之维持一致。

在经过“金融审慎例外”的过滤断定之后，案件并不是直接在仲裁庭开始审理，而是依据不一样的结果转入不一样的程序。若主管机关未在收到被申请人书面请求后120天内作出决定，则被申请人或申请人所属缔约方可依据第二十八章的国家间争端解决条约请求成立专家组，审议“金融审慎例外”问题。若在该120天期限届满后10天内未有成立专家组的请求，仲裁庭才能?理有关申请。也就是说，一旦在争端中出现“审慎例外”的抗辩，投资者需要要经过国家政府间级别的交涉程序才能正式进入私力救济的仲裁程序。

（二） 可提交仲裁的投资争端范围

虽然第九章B节的投资者―国家争端解决机制作为一个整体加入到第十一章，但并不意味着金融服务投资者可以完全依据第9.18条所列的投资争端范围提交仲裁申请。依据第11.2条第2款（b）项的规定，投资者―国家争端解决机制仅在倡导一缔约方违反依据（a）项纳入第十一章的第9.6条（最低待遇标准）、第9.7条（武装冲突或内乱状况下的待遇）、第9.8条（征收与补偿）、第9.9条（转移）、第9.13条（特殊手续和信息需要）和第9.14（利益的拒绝给予）时才适用。其中，“最低待遇标准”的引入最为瞩目。

所谓“最低待遇标准”（Minimum Standard of Treatment）指国际最低待遇标准。依据第11.2条第2款的引导，金融服务章节所引入的“最低待遇标准”源于投资章节下的第9.6条。该条第1款规定“每一缔约方应依据适用的习惯国际法原则给予涵盖投资待遇，包含公平公正待遇和充分保护与安全。”因为“公平公正待遇”和“充分保护与安全”是两个相对宽泛的定义，有非常大的模糊性与不确定性，各国基本只能在“公平公正待遇”和“充分保护与安全”的较低标准上达成一致，“最低待遇标准”将会成为最受缔约国金融服务投资者欢迎的实体仲裁倡导。

2、 TPP金融服务投资争端解决机制的局限性

（一） TPP“审慎例外”条约适用范围有限

“审慎过滤器”运行的最基本首要条件是“审慎例外”条约的存在，然而TPP“审慎例外”本身就存在适用范围方面的问题。从缔约实践上看，现在对于“审慎例外”的引入主要有两种方法：一种是直接将它纳入金融服务章节，使其成为专门服务于金融服务章节的例外条约；另一种则是在适用于全协定的例外规定中加入该项条约。在具体适用时，后者的周延性更好，有益于东道国政府借助金融审慎例外来维护其在非金融范围的规制权。但TPP采取的是前一种做法，该做法带来非常大的隐患。当东道国所采取的金融审慎手段影响到非金融范围投资时，东道国能否援引“审慎例外”作为抗辩是不确定的。根据基本的法理，假如某项自由贸易协定将金融审慎例外规定在金融服务章节，该例外就只适用于金融服务范围内，而诸如一项旨在稳定物价的宏观金融政策则不可以援引该例外证明其正当性。这就容易致使投资者绕过“审慎过滤器”，直接依据在非金融服务投资范围的损失来启动针对金融监管手段的仲裁程序，一定量上加强了滥诉的风险。 （二） “审慎过滤器”机制的实行成效存疑

第一，TPP对金融服务自由化承诺所采取的否定式清单将没办法提供足够的政策空间来确保缔约方行使金融监管权。在GATS模式下，各国承诺的金融服务自由化使用的是一定式清单，开放程度相对较低，一国从刚开始就可拒绝将没办法确定金融审慎监管的范围列入自由化承诺清单。而TPP金融服务章节使用的是“不符手段”，也就是负面清单的办法来豁免大多数该章节下的义务，这就使得进步中国家或新兴市场国家更难预判审慎例外的适用状况。

第二，各缔约国金融服务主管机关未必能有针对性地对具体金融范围出现的问题作出专业化判断。“审慎例外”第一要经过内国金融服务主管机关的认定，具体而言，依据11.22条的规定，是要经过附件11-D中所列明的主管机关的认定。譬如，美国关于11.22条与有关银行、证券和金融服务（保险除外）的所有事务由美国财政部负责，保险事务则由美国财政部会同美国贸易代表办公室负责。然而实践中涉及的金融服务投资争端问题大概是超出所列主管机关的职务范围的。比如澳大利亚储备银行主要负责货币政策和外汇管理，若出现因为证券监管政策而致使投资争端时，其显然不如澳大利亚证券投资委员会更有发言权。

最后，即便在缔约国金融服务主管机关能专业处置“审慎例外”的情形下，要保证两方主管机关在规定时限内就其断定达成一致也绝不是易事。不同国家的金融监管机构在不一样的金融监管理念下发挥职能，对于“金融审慎例外”的认定标准也不一而同，需要金融市场进步程度不一样的两缔约国就因“国”而异的审慎手段认定作出一同决定存在肯定的困难。

（三） “最低待遇标准”在金融服务投资仲裁中的适用困境

将“公平公正待遇”与“充分保护与安全”纳入国际最低待遇标准已经在现在自由贸易协定缔约实践中得到广泛同意。将“公平公正待遇”引入金融服务投资范围则十分少见。在金融危机中，各国为了阻止系统性风险的蔓延和市场恐慌心理的扩散，总是会采取强力的介入手段，通过支持流动性、购买银行资产、支持银行间同业借款与给予零售银行存款担保等方法来稳定金融市场。实践中，因为国内金融机构一般是东道国金融产业的支柱，出于政治上的考量，救市手段总是都会优先适用于国内的金融企业。以美国为例，《2008年紧急经济稳定法案》授权财政部通过“问题资产回收策略回收问题住房抵押贷款和其他资产”，其救助的对象限定为在美国有“要紧经营”的金融机构。虽然该策略并未排除外国银行受惠于美国救市计划的可能，但事实上美国国内银行占绝大部分。这就大概触发“公平公正待遇”的红线，致使出现很多的仲裁申请。而TPP没有将“公平公正待遇”纳入豁免范围的规范设计，将致使东道国疲于应付此类案件。

值得注意的是，在投资仲裁实践中已经出现了类似的案例。在Saluka v. Czech 案中，仲裁庭在依据《维也纳条款法公约》第31条讲解“公平公正待遇”时觉得，投资者作出一项投资的决定是基于对东道国法律与商业环境的评估与对东道国政府维持公正公平的预期，然而捷克政府在处置银行业的坏账问题时对日本银行在荷兰的子公司采取了与对国内银行不一样的差别待遇，使得投资者的合理预期落空，因此违反了协定中“公平公正待遇”的义务。这样来看，“最低标准待遇”在实践中不利于东道国为其金融紧急手段寻求合法性。

3、 TPP金融服务投资争端解决机制对中国的借鉴意义

金融审慎例外安排已经出目前中国―加拿大双边投资协定（中国―加拿大BIT），中日韩投资协定，中国―东盟国家投资协议等贸易或投资协议中。其中，中国―加拿大BIT已经设置了类似“金融审慎过滤器”的投资争端解决机制。历时8年的中美BIT谈判大概直接借鉴TPP的金融服务投资争端解决机制。实践中，已经出现中国投资者与东道国政府因金融监管手段引发的投资争端，如2008年金融危机后，中国平安集团就其持股的富通银行被比利时政府国有化及变卖资产提起了ICSID国际仲裁。研究金融服务投资争端解决机制不只关乎中国本身的金融投资对外开放程度，还对中国企业“走出去”的境外投资有着深远的影响，因此，中国在将来的缔约实践中应当注意以下问题。

（一）预留“审慎例外”条约的政策空间

在不一样的条款文本环境下，“审慎例外”条约的解析可能呈现出不一样的结果。适当的“审慎例外”条约安排对于保障国内金融监管权来讲意义重大。从现在国内的缔约实践来看，这一问题主要体目前“负面清单”式的金融服务自由化承诺与“审慎例外”适用的冲突。国内最新签署的《中国―澳大利亚自由贸易协定》和《中国―韩国自由贸易协定》均用了负面清单模式来展开服务贸易范围的谈判。同时，两份自由贸易协定也分别在金融服务有关条约部分复制了GATS模式的“审慎例外”条约。可以一定的是，如此的自由贸易协定缔约模式将会在将来得到更多的运用，给尚处于进步中的国内带来更大的开放重压和谈判困难程度。在与发达国家的缔约谈判过程中，因为自己经验欠缺，国内对于金融服务将来的监管需要缺少预判能力，应付这一问题的一个可能对策是通过关联条约平衡审慎例外与金融服务自由化。比如可以限定某些种类的金融服务或金融机构只能交由本国或国际机构监管，而非由自由贸易协定来进行安排。

在投资协定方面，国内也缺少对金融审慎例外的统一认识。在已经签署的引入金融服务条约的双边投资协定中，“审慎例外”在协定中所处的地位不尽相同。譬如中国―哥伦比亚BIT 在第13条中指明“金融部门的审慎手段”；《中日韩投资条款》第20 条的标题为“审慎手段”，但在具体内容上将它界定为“涉及金融服务的手段”；而中国―加拿大BIT 则把金融审慎例外规定在一般例外中。“审慎例外”的适用范围会因其在协定中的地方而出现很大的不确定性，对于国内“走出去”的境外投资者而言，一定量上会增加其金融服务投资在金融危机中遭受东道国政府损害的风险。解决这一问题的重点在于要结合缔约双方或多方之间的投资实质设计“审慎例外”条约。若中国对缔约对手方的境外投资占据主导地位，就应当考虑将“审慎例外”条约限定在?Ｊ粲诮鹑诜?务范围的手段；若缔约对手方对中国的投资占据主导地位，则应当更多地考虑将“审慎例外”条约纳入一般例外中，以增强非金融范围直接有关的监管手段的可抗辩性。 （二）健全现有金融服务投资争端解决机制的程序设计

金融服务投资争端解决机制在国内贸易与投资协定缔约实践中并不是陌生的定义，一般在引入金融服务有关条约的同时都会安排相对应的争端解决机制，但在具体的规范设计中，国内缔约的金融服务投资争端解决机制还处于初步的探索阶段，与目前饱受争议的TPP金融服务投资争端解决机制相比，缺少完整性与准确性。以2015年12月生效的《中国―韩国自由贸易协定》为例，第9.13条确定了第十二章的投资者―国家争端解决机制适用于金融服务投资争端，同时应诉方在提出审慎抗辩的状况下可以需要缔约方进行善意磋商。但该部分条约并没明确在缔约双方没办法通过磋商作出决定时的处置办法，而且该决定对仲裁庭的约束力仅限于诉讼请求提交后的180日内。这就意味着私人组成的仲裁庭对一块争端中审慎例外的断定仍然有着很大的决定权，从而对一国的金融监管政策带来潜在的巨大威胁。而在《中国―澳大利亚自由贸易协定》中，双方仅承认国家间争端解决机制在金融服务投资争端解决中具备可适用性，虽然双方也设置了由双方金融主管机关组成的金融服务委员会来帮助争端的解决，但其能否切实地保护中国国外投资者的合法权利仍有待实践的进一步验证。